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03/03/2004
Los Mecanismos de Autotutela
Por:  Manuel Antonio Rodríguez

Los problemas derivados por el creciente índice de piratería en el país, tanto en materia de Derecho de Autor y Derecho Conexos, como en el área de la Propiedad Industrial, generan nefastas consecuencias que se traducen esencialmente en pérdidas económicas para los titulares de derechos y la cadena legítima de comercialización, disminución fuerte de la capacidad empleadora esencialmente por despidos de personal calificado, evasión tributaria en aumento, desviación de talentos formados en nuestros centros de educación, ausencia de nuevas inversiones, entre otras.

Los medios tradicionales de defensa de los derechos intelectuales, mas que insuficientes, parecerían absolutamente ineficientes ante el aumento, en algunas ocasiones exponencial, que tiene el uso no autorizado de las obras del ingenio. La verdad es que, si bien las actualizaciones legislativas en materia de Propiedad Intelectual, formación de autoridades judiciales y administrativas en el área, desarrollo de campañas comunicacionales para sensibilizar a los canales de mercadeo y al público general sobre las consecuencias negativas del uso no autorizado de obras, está permitiendo, en algunos casos puntuales, disminuir o al menos no permitir el aumento de los índices de infracciones, la generalidad de la situación apunta a un aumento en el número y gravedad de las transgresiones.

Las estimaciones del Grupo de Acción Nacional de Antipiratería (GANA), para el año 2002, señalan que el sector del Derecho de Autor experimentó pérdidas superiores a los 165 millones de dólares, el Fisco Nacional dejó de percibir mas de 69 millones de dólares, se eliminaron mas de 2.840 puestos directos de trabajo y cerraron mas de 47 licenciatarias, contrayéndose el mercado, como cifra absoluta general en un  27% (casi cuatro veces mas que cualquier año anterior).

Las razones de la existencia de los altos índices de piratería son múltiples: sociales, culturales, económicas, psicológicas, antropológicas, pero entre todas ellas se destaca el desarrollo de la ciencia. Sin desear culpar al auge  tecnológico de los males (uso no autorizado de las obras) que adolece el Derecho de Autor, resulta innegable que la acentuada naturaleza evolutiva de la ciencia, facilita en grado sumo la transgresión de las normas que regulan la Propiedad Intelectual. Ya no es un problema si el Derecho va detrás de la Tecnología, lo real es que el Derecho no sabe, no conoce y no en pocas ocasiones le interesa el estado actual de la Tecnología. Ni tan siquiera puede mencionarse como un divorcio entre ambos, ya que jamás han permanecido unidos.

Si aceptamos que el aspecto tecnológico, aunque suene irónico, es una causa existencial actual de la piratería, la solución parcial inmediata al uso no autorizado de obras y producciones, al menos la visualizamos así, es la implementación de mecanismos de autotutela. Estos brindan una amplia protección sin distingo alguno de los titulares de derechos, preferiblemente no diferenciando si los soportes, mensajes o archivos se encuentran de modo analógico o digital.

Las medidas tecnológicas, definidas así por los nuevos Tratados de la OMPI, que nosotros preferimos denominar mecanismos de autotutela, por ser una expresión que se explica así sola, consiste en la utilización o implementación de software, hardware o cualquier otra técnica que ayude o permita la protección de las obras o producciones tuteladas, contra el acceso, la reproducción, comunicación pública, distribución o modificación no autorizada del bien protegido, o que prevengan, eliminen o restrinjan dichas conductas ilícitas.

La violación a los mecanismos de autotutela se produce cuando los infractores realizan alguna conducta dirigida a burlar los mismos. Esta conducta está prevista a través de verbos rectores, que esencialmente son: cincunvalar utilizado en la antigua Copyright Act;  soslayar utilizado por la Ley sobre el Derecho de Autor de Perú;  y eludir  por los nuevos Tratados de la OMPI y la Millenium Act, entendido como tal hacer vana una protección por el uso de un artificio.

La Ley Especial contra Delitos Informáticos (LECDI), vigente desde diciembre del  2001, incorporó a nuestra legislación “…la protección integral de los sistemas que utilicen tecnología de la información, así como la prevención y sanción de los delitos cometidos contra tales sistemas o cualesquiera de sus componentes, o de los delitos cometidos mediante el uso de dichas tecnologías”, sujeto a los términos establecidos en la misma.

El artículo 10 de la citada Ley contempla que “Quien importe, fabrique, distribuya, venda o utilice equipos, dispositivos o programas, con el propósito de destinarlos a vulnerar o eliminar la seguridad de cualquier sistema que utilice tecnologías de información; o el que ofrezca o preste servicios destinados a cumplir los mismos fines, será penado con prisión de tres a seis años y multas de trescientas a seiscientas unidades tributarias”.

Esta norma representa la consagración legislativa de penas para aquellas personas que violenten un mecanismo de autotutela, tal sería el caso de la venta de equipos que permitan descodificar una señal, modificar una data, alterar una emisión, usufructuar indebidamente un recursos informático, y en fin, eludir o eliminar la seguridad de cualquier sistema que utilice tecnologías de la información.

El eludir o soslayar los mecanismos de autotutela debería ser considerado un delito que no amerite el dolo o la intencionalidad, ya que la prueba del mismo, puede hacer nugatorio el ejercicio del derecho en aquellos casos en que las conductas no conformen parte de las modalidades de la delincuencia organizada. Si bien ello podría ser considerado injusto en algunos casos, el peso que representa el enorme número de personas que se ven afectadas por el uso no autorizado de obras y producciones, hace que la balanza se incline hacia la petición formulada. Adicionalmente, las  penas en que incurran las personas que eludan o soslayen los mecanismos de autotutela, en ningún caso pueden ser menores a las sanciones establecidas por la violación de los derechos de explotación en la Ley sobre el Derecho de Autor.

Por su parte el artículo 25 de la LECDI, en una incorrecta conceptualización de apropiación indebida de la propiedad intelectual, señala que el que sin autorización de su titular obtenga algún provecho económico, reproduzca, modifique, copie, distribuya un software u otra obra del intelecto, mediante el acceso a cualquier sistema que utilice tecnologías de la información, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de 100 a 500 unidades tributarias.

Pese a que existen distintas opiniones sobre la técnica jurídica empleada en la LECDI que critican su falta de técnica legislativa, el no contemplar como delito  ni establecer pena alguna a las conductas que infraccionan la seguridad, integridad y registro de las firmas electrónicas previstas en la Ley de Mensaje y Firmas Electrónicas, la dispersión de los tipos delitos; lo cierto es  que ante la ausencia de normativa expresa que penalizara  muchos de los supuestos de hechos mencionados, ésta Ley representa un instrumento que permitirá tutelar algunos derechos que anteriormente carecían de tipicidad legal.

En definitiva, consideramos que la problemática del uso no autorizado de las obras y producciones, no es un problema de Derecho, sino de esfuerzo y aplicación de las normas legales, siendo  los mecanismos de autotutela una manera de  solventar, o la menos remediar parcialmente la situación generada por la piratería.

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